【作  者】 周赟
【单位名称】 山东大学法学院
【原载刊物】 北京行政学院学报
【发表时间】 20060610
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论法官与法律的关系——并及法律的未来
  一般认为,在司法过程中,法官应当“以事实为依据,以法律为准绳”,并且应当“严格执法”。按照这种逻辑,则本文的主题——法官与法律的关系——可谓一清二楚:即法律决定法官的审判行为。然而,当代法解释学和法社会学研究表明,法律与法官间的关系并非如此清晰,有时甚至正好是法官决定法律在司法过程中的地位(作用)。如罗纳德•德沃金就认为“法官说什么,法律往往变成了什么”:[1]1,而霍姆斯则更是坦言,“法律就是对法官将要做什么的预测”[2],格雷法官亦认为“法律就是法官所宣布的东西”[3]。由此,我们必定就会面对这样一个问题,即法律在司法过程中到底处于一个什么样的地位?换言之,在司法过程中,法律与法官的理想的关系应当是怎样的,为了更好地分析、解决这个问题,让我们从几种典型的相关理论说起。
  一、对两种相关典型理论的述评
  关于在审判实践中法官与法律的关系,从理论上讲,包括以下三种:第一种观点认为,法官是“法律的嘴巴”,即法官在审判实践中只要进行简单的“概念计算”,而不需或不应发挥自己的主观能动性,就可得出准确的审判结论。这种观点由于为大学者孟德斯鸠、萨维尼等人所主张,所以曾一度在法学理论界和实务界占据统治地位。然而,现在看来,只要我们不是过于烂漫和天真,就会发现这种观点并不可取,原因在于如下三点:其一,由于文本法律具有抽象性、静止性等特点,这使得法官在面对不断发展、变化的现实生活时,若想准确断案就必须弥合法律之抽象性、静止性与现实生活之具体性、变动性之间的“裂缝”。而所谓弥合就已经意味着法官不可能仅充当“法律的嘴巴”的角色。其二,从哲学意义上讲, 由于任何事务都不可能十全十美、包罗万象(法律当然亦如是),因此,在法律有漏洞的地方,就只能借助于法官的能动性,否则就不可能解决法官所面对的案件。其三,更为重要的是,由于审判结论的得出是一种法律推理的过程,而作为法律推理之前提的法律规范本身并不是自明的。任何一部法律都不会自动地告诉法官在面对具体案件时具体应该适用哪条法规,也就是说,作为法律推理之前提的法律规范是法官“发现”(identification)的,毫无疑问,这种发现本身就是一种能动性的表现。至此,我们大体可以肯定,所谓“法官就是法律的嘴巴”这种观点与法制实践的客观情况并不相符,同时也与法官之“帝王将相”身份的应然要求不相吻合。
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