【作  者】 白建军
【单位名称】 北京大学法学院
【原载刊物】 中国法学
【发表时间】 20030609
【关 键 字】 同案同判;意义;实证研究
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同案同判的宪政意义及其实证研究
  “适用法律人人平等”是唯一在宪法和刑法中都有明确规定的基本原则,因而在宪法与刑法两个领域之间形成一条天然纽带。宪法中的平等原则与刑法中的平等原则之间的这种亲缘关系可以从三个方面加以把握:其一,任何公民都不得因身份地位上的优势而获得超越法律之外或者凌驾于法律之上的特权, ①也不能因身份地位上的劣势而构成遭受法律制裁的根据。只有当身份地位不同的个体因同样的违法犯罪行为而受到同样的处罚时,才意味着平等原则的实现。其二,身份不仅不应成为逃避或者受到法律惩罚的根据,也不应成为得到或者失去法律保护的原因。然而,在我国刑法文化中,公民作为可能的被害人同等地得到刑法保护,并没有像公民作为可能的被告人同等地受到刑法惩罚那样引起人们足够的重视。其实,同等犯罪同等惩罚与同等被害同等保护都是平等的应有之义。其三,平等还意味着法律惩罚机制的激活只能以回顾性的已然行为为主要根据,而未然的所谓犯罪可能性、人身危险性、个体的特殊素质等等不能成为发动刑罚的主要根据;否则,如果将法律的惩罚根据建立在特殊人之假定上②,可能从根本上颠覆了平等原则之要义。因为按照特殊人假定,个体之间先天的差异、后天的社会地位差别等已然行为以外的因素都可能构成法律适用中的重要影响,而这些影响的结果,必然是不同公民在法律适用上得到差别对待。然而,应当平等并不等于实际上真的平等了。无论在宪法还是刑法中, 平等都是一种理想的应然状态,而法律适用实际中的实然状况到底如何,平等原则到底在多大程度上得到了贯彻实行,尚无精确的实证数据加以证实。本文主旨就是发现、证实、解释平等原则的应然与实然之间的距离,并为缩小这些可能存在的距离进行对策论证。
  一、从平等适用到等量等罚
  作为抽象理念,平等与否的实证检验还需要一个平等意蕴的更加直观易解的表述。根据上述分析, 平等原则首先可以具体化为法律适用中的“同等情况同等对待”。然而,这个意义上的平等原则“是不完全的”,在得到补充以前,它不能确定地指引行为”。因为,任何一群人都在某些方面相似而在其他方面
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①杨春洗等: 《刑法总论》,北京大学出版社1981 年版,第27-28 页。
②特殊人假定是犯罪学中的实证学派、刑法学中的功利主义或称预防主义关于犯罪本质属性的一种理论。按照特殊人假定,犯罪人与非犯罪人之间在内部素质上存在着根本区别,这种区别也可能是天生固有的,也可能是后天习得的。犯罪行为,只不过是这些特有素质的外化。犯不犯罪,关键就在于行为人体内是否具有这种特质。按此说,即使一个人尚未实施犯罪,只要具备犯罪特质,他迟早会犯罪,因此应当对这种人重点防范。从这个意义上说,所谓犯罪控制,重点不在于改造社会环境,不在于改变某些人群的处境,而在于对付某类特殊人群。不论是重刑威慑还是轻刑感化,都是针对特殊人而设计的。基于这种假定,刑法的对象可以是前瞻的,未然的犯罪危险也可能发动刑罚。
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相异,这时,如何确定哪些异同才是有意义的, ①对平等原则的准确理解至关重要。换句话说,所谓“同等情况”可以分解为作为法律事实的情况,也可以理解为作为自然事实的情况。比如,不论是男人实施的盗窃还是女人实施的盗窃,尽管在自然事实上分属不同情况,而在法律上这种相异却没有意义。问题是,法律条文本身也并未直接写明个人之间的哪些相似性和相异性在法律上是有意义的。于是,到底如何区分何谓作为法律事实的相似与相异,何谓作为自然事实的相似与相异,便成为贯彻平等原则的一个难点。这个难点中所蕴含着的问题是,如何使“情况”之间获得可比性,否则便无法实现“同等情况”到底是否得到了“同等对待”的确切判断。
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